Participaciones indirectas y su exención en Patrimonio

Si tu patrimonio tiene cierto tamaño, tendrás obligación de presentar la declaración del Impuesto sobre Patrimonio, Modelo 714, por tus participaciones indirectas y directas.

Y es muy probable, no seguro, pero sí muy probable que tengas alguna participación en una sociedad por encima del 5%. Si ese es tu caso e inviertes a través de una sociedad holding o intermedia, lo que hoy te contamos te interesa y mucho.

El requisito b) del artículo 4.Ocho.Dos de la Ley del Impuesto sobre Patrimonio —que es el artículo que regula la exención de las participaciones y acciones— establece que para que tus acciones estén exentas en el Impuesto sobre Patrimonio:

“b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción”.

Te pongo en contexto. Tú puedes tener un 5% directamente en una sociedad, o puedes tener un 1% directo y el 50% de una sociedad holding que a su vez tiene un 8% en la sociedad. Si tú tienes un 50% de un 8%, tienes una participación indirecta del 4% que sumado al 1% de participación directa da un 5%. Matemática básica y todo muy claro, clarito.

Y como dice el artículo, con un 5 por 100 cumples el requisito b) y tienes exenta tu participación en el Impuesto sobre Patrimonio.

Pues la Agencia Tributaria (AEAT) dice que ese 4% no sirve para la exención porque es indirecto, que tú en realidad en este caso tendrías un 1% de participación directa que no llega al 5% y tendrías que tributar por el 1% que tienes como persona física de las participaciones en el Impuesto sobre Patrimonio.

Y tú dirás —un 1% es muy poco. Pues depende, si la sociedad vale 1.000 millones de euros, el valor de tu participación son 10 millones y en el Impuesto sobre Patrimonio te va a salir a pagar un pico por estas acciones.

Pero empecemos por el principio, veamos lo que cuenta Hacienda.

La postura de Hacienda: las participaciones indirectas no cuentan.

Para los TEAR tampoco. Estos razonamientos lógicos que nosotros hemos hecho aquí a Hacienda no le gustan.

¿Por qué? Porque sale a pagar menos en el Impuesto sobre Patrimonio.

Nuestros clientes están recibiendo resoluciones del TEAR desestimando la reclamación de este tipo:

“Señala la inspección que en el ejercicio 2022 se incumple este requisito en el caso de la SOCIEDAD A, ya que de la participación del 50% cada uno de los hermanos pasan a tener el 1,00 % cada uno, perteneciendo el resto del capital a la entidad SOCIEDAD B de la que cada uno posee el 50%.
[…]
Así las cosas, entendemos que no se cumple el requisito cuestionado por la Inspección respecto a la entidad SOCIEDAD A en el año 2012 por lo que no estarían exentas las participaciones en el mencionado ejercicio”.

La norma habla de participación —sin especificar si es directa o indirecta—, por lo que nuestra opinión es que la AEAT no debe distinguir donde no distingue la norma. Y el TEAR cita en la Resolución una sentencia del Tribunal Supremo realmente relativa al requisito c) —otro requisito— y relativa al Impuesto sobre Sucesiones —otro impuesto, por lo que la sentencia en realidad no es aplicable al caso que estamos viendo de «participaciones indirectas» a efectos del requisito b) en el Impuesto sobre Patrimonio.

La sentencia citada es la Sentencia 801/2020 del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 2020, recurso número 5159/2017, la cual establece que:

“2.2. Los herederos presentaron la correspondiente autoliquidación por el impuesto sobre sucesiones y donaciones en la Comunidad de Madrid, aplicándose, al amparo del art. 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones -LISD-, la reducción del 95% sobre el valor de las acciones que pertenecían a la causante en la sociedad AUTOCARES SAMAR SA, que representaban un 82,40% del capital social, ostentando sus hijos el restante 17,60% del capital de dicha empresa.

2.3. La Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid denegó la reducción citada por entender que no se cumplía por ninguno de los herederos el requisito exigido por el artículo 4.Ocho.Dos c) de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio -LIP-, al que se remite el artículo 20.2.c de la LISD”.

Te recordamos lo que dice el requisito c):

c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

Y continua la Sentencia 801/2020 del Tribunal Supremo:

[…] Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
[…] Segundo. Preceptos objeto de interpretación.
[…] 1. Artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones -LISD-
[…]
2. Artículo 4.Ocho.Uno y Dos c) de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio -LIP- que dispone que estarán exentos de este impuesto:

[…] c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

[…] únicamente pueden tomarse en consideración las retribuciones que el sujeto pasivo perciba de sociedades en las que participe directamente, sin que pueda extenderse a las retribuciones de otras sociedades en las que participe indirectamente a través de sociedades familiares exentas.”.

En consecuencia, esta Sentencia del Tribunal Supremo no resulta aplicable al caso que nos ocupa porque se refiere a otro impuesto y el requisito c) es otro requisito, el relativo a la retribución por funciones directivas.

Son requisitos diferentes, el b), porcentaje de participación, y el c), retribución por funciones de dirección.

Por tanto, la cita del TEAR en la Resolución impugnada a la Sentencia 801/2020 del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 2020 no sirve para motivar la exclusión de las participaciones indirectas a los efectos del requisito b).

Ya sabes como va esto, la Agencia Tributaria (AEAT) busca recaudar de dónde sea y cómo sea, y, cuando le interesa, se apoya en sentencias que no tienen nada que ver. El tema es que si no estás de acuerdo, o recurres en plazo, se acabó para ti. Así, funciona y Hacienda lo sabe.

Lo sé, cuesta creerlo. Si tienes una empresa a través de otra sociedad —es decir, si tu participación es indirecta—, Hacienda puede decirte que no cumples los requisitos para la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio. Aunque suene absurdo, su postura ha sido esa: como no tienes una participación «directa», no aplicaría la exención.

Y no estamos hablando de grandes estructuras
ni de maniobras complejas.

Esto le puede pasar a cualquier profesional que haya organizado su actividad con un mínimo de planificación, como tú o como tantos otros autónomos o empresarios que han optado por trabajar a través de sociedades. Vamos a analizarlo con un ejemplo para que lo veas claro.

Eres arquitecto. Hace unos años montaste tu propia sociedad para ejercer tu actividad profesional de forma más eficiente. Todo en regla, bien estructurado. Y, con el tiempo, abriste una segunda empresa, esta vez dedicada a reformas y obra, y decidiste hacerlo a través de una estructura común: tu primera sociedad (la holding) tiene el 98% de la nueva empresa, y tú, a título personal, conservas un 2%.

Tienes así una participación mayoritaria indirecta a través de tu sociedad, y una participación directa, aunque minoritaria como persona física. Ambas empresas desarrollan actividad económica, tienen medios materiales y personales, y cumplen todos los requisitos del Impuesto sobre el Patrimonio para aplicar la exención por participaciones en entidades.

Hasta ahí, todo normal.

Pero cuando haces tu declaración del Impuesto sobre el Patrimonio, Hacienda te dice que ese 2% directo no es suficiente para aplicar la exención y que la parte indirecta (el 98%) simplemente no cuenta. Que como no llegas al 5% directo como persona física, no puedes aplicar la exención.

¿Resultado? Una estructura perfectamente legítima y funcional, pero sin el beneficio fiscal que la ley te reconoce.

Te suena a cuento chino, y lo es. Porque la norma no exige que la participación sea directa. Solo habla de “participación”y de al menos el 5% o más de participación en el capital. Punto. Y los tribunales lo han dicho alto y claro: LAS PARTICIPACIONES INDIRECTAS TAMBIÉN CUENTAN.

Los Tribunales te dan la razón.

El artículo 5.1 del Reglamento del Impuesto sobre patrimonio te dice que:

“…Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 15 por 100, computada de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.”.

En consecuencia, no hay razón para excluir la participación indirecta como la Administración pretende. El Reglamento habla de participación, sea directa o indirecta la participación, y así lo entiende el TSJ de Madrid en su Sentencia 1006/2015, de 21 de octubre de 2015, recurso número 601/2013:

“Pues bien, tanto el artículo 4.8.Dos.b) de la Ley 19/1991, de 6 de junio , como el artículo 5.1.c) del Real Decreto 1704/1999 , de noviembre, hacen referencia a la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sin distinguir entre participación directa e indirecta, distinción que tampoco hacen ni la Ley ni el Reglamento cuando la participación sea conjunta con alguna o algunas de las personas del mismo grupo familiar y por tanto no hay razón para excluir la participación indirecta como la Administración pretende.

Cuando el legislador quiere referirse solo a la participación directa así lo hace expresamente al regular las condiciones de la exención en el artículo 5.2 del Real Decreto 1704/99, más arriba transcrito.

Por otra parte, si el texto de la norma revela que la finalidad de la exención es disminuir la carga tributaria impuesta a las entidades familiares que llevan a cabo actividades económicas, no incluyendo por ello a las entidades que tengan por actividad principal la gestión de patrimonios mobiliarios e inmobiliarios, y favorecer que aquellas continúen desarrollando su actividad en el tráfico mercantil, la participación indirecta no tiene porque excluir esa finalidad.

En el supuesto litigioso se cumple el requisito que niega la Administración: dentro del mismo grupo familiar integrado por la madre y sus dos hijas, la participación conjunta, directa de la madre e indirecta de las hijas mediante su participación mayoritaria en dos sociedades integradas por sus respectivas familias, en el capital social de la entidad supera el 20%”.

En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su Sentencia 1089/2015, de 29 de octubre de 2015, recurso número 114/2012:

“Tercero.

En cuanto al fondo de la cuestión, se centra en determinar si la exención prevista en el art 4-8 de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio , es aplicable a todas las participaciones de las que era titular el recurrente en la entidad Jinedar SL, de las que era titular el recurrente en un 99.997 por ciento, considerando que esta sociedad era titular en su totalidad de Eloscram SL […]

La Sala, considera que hay que entender a aquella proporción considerando;

1.- Que la literalidad del art.4-ocho-dos de la Ley del Impuesto sobre Patrimonio , en la redacción vigente en el ejercicio 2001 era de «participaciones en entidades», y «la exención solo alcanzará al valor de las participaciones», lo que no excluye que la titularidad de las participaciones pueda ser directa o indirecta, en este caso a través de sociedades interpuestas, como es el caso, en el que el recurrente era titular del 99,997% de las sociedades situadas en el cuarto nivel, es decir, de aquella cuya participación no superaba el 5% del capital social y de la Simcav”.

«Donde hay capitán no manda marinero».

Tú y nosotros podemos razonar la norma y argumentar, pero en muchos casos, como en este que estamos viendo hoy, las Sentencias de los Tribunales de Justicia son contundentes: las «participaciones indirectas» computan para el requisito b) de la exención de participaciones en el Impuesto sobre Patrimonio.

Cuando hay jurisprudencia clara, las interpretaciones restrictivas de la Administración no deberían prevalecer.

Así que, si estás en esa situación, no renuncies a la exención solo porque tu participación es indirecta. La ley y los tribunales están de tu lado.

Así que, si es este es tu caso, ya sabes como defenderte, sea en la vía económico-administrativa (plazo de 1 mes) o con un recurso contencioso-administrativo (plazo de 2 meses). Del recurso de reposición pasa, un consejo, vete directamente a la reclamación económico-administrativa.

Y otro consejo: con un abogado fiscalista con experiencia, siempre mejor.

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