![ABOGADO PARA RECURSO CONTRA HACIENDA [ÁLVARO SÁEZ]](https://mlgw227z1iku.i.optimole.com/cb:LM5n.53bfa/w:235/h:70/q:mauto/f:best/ig:avif/https://saez.law/wp-content/uploads/2021/06/LOGO-ABOGADO-IMPUESTOS.png){kind=logo}
Sí, el recurso de casación es una herramienta extraordinaria que puedes usar cuando el Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia Nacional no te dan la razón en la sentencia, pero no es un recurso más en el que, por ejemplo, puedas aportar nuevas pruebas o discutir la pruebas de Hacienda.
El sistema jurídico español funciona bien, pero como en cualquier Estado de Derecho las decisiones de los jueces pueden ser irrevocables. Puedes no estar de acuerdo, puede parecerte injusto, pero es lo que hay.
O NO.
En la práctica hay cuestiones doctrinales que son muy discutibles. Muchas veces hablamos de temas de interpretación de la Ley sobre los que el TSJ se ha pronunciado y el Tribunal Supremo no. En estos casos sí es posible presentar un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
Así se explica en el artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA):
«1. Las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y las dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo».
El Tribunal Supremo no va «enmedar la plana» al TSJ y decir que las facturas no son falsas o que sí hay motivo económico válido para aplicar el régimen especial de fusiones. La valoración de la prueba del TSJ o la Audiencia Nacional se respetará por el Tribunal Supremo.
Pero a veces, muchas veces, hay interpretaciones de normas que sí son discutibles en vía de casación. Para esto está el recurso casación en el ámbito tributario.
En definitiva, el recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el ámbito tributario es una vía procesal extraordinaria que tienes para que tu Tribunal Supremo revise y unifique la interpretación de las normas tributarias, con el objeto de dotar de uniformidad y seguridad jurídica al sistema, si bien está limitado a cuestiones de Derecho —no de hecho— y necesitarás cumplir con el requisito del «interés casacional». Artículo 87 bis LJCA:
«…el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho».
Si no interesa, no interesa, y esto, como comprenderás, es «muy subjetivo». Alguien en el Tribunal Supremo decidirá si tiene o no interés, y si se admite o no se admite. La interpretación que tú haces de las norma necesita ser interesante para el Tribunal Supremo.
¿Qué vas a encontrar en este post?
Definición del recurso de casación y finalidad del recurso de casación.
El recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el ámbito tributario en España es un recurso extraordinario que puedes interponer contra las sentencias dictadas en la jurisdicción contencioso-administrativa —la jurisdicción que resuelve los litigios que surgen entre Hacienda y los ciudadanos como tú, en materia tributaria y administrativa en general.
Cuando te desestiman un recurso contencioso-administrativo en el Tribunal Superior de Justicia contra una Liquidación o Sanción de Hacienda, te indican que puedes preparar recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de 30 días. Esta es la finalidad o utilidad del recurso de casación.
Aquí un ejemplo de una Sentencia del TSJ de Andalucía:
«Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal».
30 días hábiles más el de gracia para presentar el escrito de preparación de recurso de casación (artículo 89 LJCA). Un escrito como este te puede servir como ejemplo y modelo:
A LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL [TRIBUNAL, ejemplo: DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA]
Procedimiento Abreviado nº [NÚMERO]
Asunto: [ASUNTO, ejemplo: Régimen IVA aplicable viviendas turísticas]
[PROCURADOR/A], Procurador de los Tribunales y de [NOMBRE CLIENTE], con CIF [NIF],bajo la dirección letrada de D. ÁLVARO SÁEZ ESCUDEO, Colegiado nº [NÚMERO] del ICA de Pontevedra, como ya consta acreditado en autos del presente recurso, ante la Sala comparezco y, como mejor proceda
EXPONGO:
PRIMERO.- Que con fecha [FECHA], me ha sido notificada la Sentencia nº [NÚMERO], dictada el día [FECHA] por la Sala a la que me dirijo, por la que se ha desestimado el recurso objeto de los presentes Autos, seguido ante éste TSJ.
SEGUNDO.- Que no estando conforme con dicha Sentencia, por considerarla perjudicial para los derechos e intereses de mi representada, dicho sea en términos de defensa, por medio del presente escrito anuncio la intención de esta parte de interponer RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo, por lo que vengo a PREPARAR en este acto el recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998 (LJCA), a cuyo efecto hago constar lo siguiente:
I.- RECURRIBILIDAD, LEGITIMACIÓN Y PLAZO (art. 89.2.a LJCA).-
I.1.- Recurribilidad de la Sentencia impugnada.-
La Sentencia dictada en el presente recurso contencioso-administrativo, contra la que se anuncia la interposición del recurso de casación, no está excluida de dicho recurso al haber sido dictada en única instancia por una Sala de lo Contencioso Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, y ser esta clase de resoluciones susceptibles de recurso de casación según el artículo 86.1 de la LJCA.
I.2.- Legitimación para la formulación del recurso de casación.-
Esta parte se encuentra legitimada para interponer el recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 de la LJCA por haber sido parte en el proceso que culminó con la Sentencia recurrida, la cual le es perjudicial.
I.3.- Plazo.-
El recurso de casación se prepara dentro del plazo de treinta días exigido por el artículo 89.1 de la LJCA, atendidas las respectivas fechas de notificación de la Sentencia [SENTENCIA] y presentación del presente escrito; siendo pues evidente que el anotado plazo de treinta días no ha vencido en la fecha en que este escrito de preparación se presenta ante el Juzgado.
II.- IDENTIFICACIÓN DE LAS NORMAS Y JURISPRUDENCIA INFRINGIDAS (art. 89.2.b] LJCA).-
El presente recurso se interpone al amparo del artículo 88. 1 de la LJCA, presentando interés casacional, tal y como exige dicho artículo en su punto 2, apartado c), presumiéndose el interés casacional en base al punto 3, apartados a) del mismo artículo.
La sentencia de instancia contra la que se anuncia el recurso de casación infringe el artículo 20.Uno 23 b) e), en relación con los artículos 1 y 4 de la Ley del IVA, definitorios de su naturaleza y del hecho imponible, así como el artículo 135.2.a) de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido.
La discrepancia con la Sentencia recurrida, no consiste, como en la misma se establece, en una cuestión probatoria acerca de qué tipo de servicios adicionales a la de habitación presta mi representada, sino en que, como se ha expuesto a lo largo de la demanda, sí la misma realiza una actividad distinta del arrendamiento de inmuebles y más bien propia de una prestación de servicios de carácter no básico, equiparable a la actividad hotelera y, por lo tanto, sujeta al IVA y susceptible de ser compensado el soportado en la inversión.
La Sentencia recurrida, pese a reconocer la existencia de una laguna legal al respecto y de que incluso existe “el propósito de modificar el artículo 135.2.a) de la Directiva, de forma que se consideren de función similar al sector hotelero todos los arrendamientos turísticos que se contraten a corto plazo”, acaba concluyendo que es una actividad exenta cuando, con esta mención, ya está reconociendo explícitamente que se trata de una actividad de características y finalidades distintas de la de vivienda.
La dinámica de la actividad de alquiler vacacional es perfectamente conocida por el común de los ciudadanos. Se trata de facilitar alojamiento de corta estancia a turistas, los cuales, al igual que un hotel, solo tienen que llevar sus enseres personales, puesto que —a diferencia del alquiler de vivienda para uso permanente, aunque sea amueblada, o por temporada, previstos en el artículos 2.1 y 3.2 de la LAU— el alojamiento turístico cuenta con elementos tales como sábanas, mantas, toallas, vajilla, etc… Y existe un servicio de limpieza y cambio de ropa de cama.
La Ley del IVA parte de una premisa básica que ha sido obviada en la Sentencia recurrida, y es que, cuánto más alta sea la necesidad del consumidor o usuario, mas bajo es el tipo impositivo aplicable o, incluso, como es el caso de viviendas para residencia, se establece una exención del IVA.
Sostiene esta parte que existen elementos propios del alojamiento turístico que lo configuran como un arrendamiento de servicios y no un arrendamiento de vivienda, tanto desde el punto de vista del arrendador como del arrendatario y que suponen que la exención es contraria a los principios inspiradores del impuesto que se reflejan en los artículos 1 y 4 de la Ley del IVA, a saber:
a.- El alquiler turístico es una verdadera actividad empresarial cuando se presta por una sociedad que, como es el caso, tiene como objeto social, según sus Estatutos:
“La explotación de todo tipo de inmuebles en régimen de apartamentos turísticos. El ejercicio de las actividades propias de la industria hotelera, desarrollo de actividades características del negocio de hostelería, bares y similares”.
El alojamiento turístico, en este caso, no es un hecho aislado y puntual, sino que se realiza con habitualidad dentro del marco del objeto social de mi representada y, por lo tanto, constituye una genuina actividad empresarial.
Es imprescindible citar el artículo 4 UNO de la Ley del IVA, definitorio del hecho imponible:
“Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional…”
Lo que determina la sujeción es, por lo tanto, el ejercicio de una actividad, en este caso, empresarial, la cual se define como en su apartado DOS de la siguiente forma:
“Se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:
- Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.”
Por lo tanto, no se trata de que mi representada tenga que acreditar la prestación de una serie de servicios propios de la actividad hotelera, sino que es evidente que la realiza por la propia dinámica del alojamiento turístico.
b.- La exención del IVA con respecto al alquiler de viviendas para uso permanente tiene una justificación de la que carece el alojamiento turístico. En aquel caso, se trata de cubrir una necesidad tan básica que incluso se halla reconocida en el artículo 47 de la CE. Por el contrario, la vivienda de uso turístico cumple una finalidad de esparcimiento que no justifica la existencia de exención alguna.
III.- JUSTIFICACIÓN DE QUE LAS INFRACCIONES IMPUTADAS
HAN SIDO RELEVANTES Y DETERMINANTES DE LA DECISIÓN ADOPTADA (Artículo 89.2.d) de la LJCA).
Las infracciones imputadas a la Sentencia recurrida, enunciadas en el apartado II de este escrito de preparación, han sido relevantes y determinantes del sentido del fallo porque, al no atender a la finalidad y hecho impositivo del Impuesto del IVA, no ha considerado equiparable a la hotelera la actividad de alojamiento turístico cuando ninguna justificación existe para que una actividad desarrollada por una sociedad mercantil —expresamente prevista en sus estatutos con actividad principal— que se realiza con habitualidad, constituye su actividad empresarial y fuente principal de ingresos, recae sobre servicios de habitación de cortísima estancia y se contrata para fines distintos de los básicos de habitación y, por lo tanto, no satisface necesidades básicas del usuario, sea considerada exenta.
Resulta un contrasentido que un profesional que, por motivo de su actividad, se aloje en un hotel tenga que pagar el IVA —y “pelearse” después con la AEAT para deducir el mismo— y que una persona que se aloja en un apartamento turístico para conocer una ciudad durante sus vacaciones se halle exento del pago del mismo. Si se aplica una norma y ese es el resultado, algo falla en la interpretación de la misma.
IV.- JUSTIFICACIÓN DE QUE LAS NORMAS CUYA INFRACCIÓN SE DENUNCIA FORMAN PARTE DEL DERECHO ESTATAL O DEL DE LA UNIÓN EUROPEA (Artículo 89.2.e) de la LJCA).-
Las normas cuya infracción se denuncia constituyen normas contenidas en la normativa de la UE —artículo 135.2.a) de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006- y estatal -artículo 20.Uno 23 b) e), en relación con los artículos 1 y 4 de la Ley del IVA-.
V.- FUNDAMENTACIÓN DEL INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO Y LA CONVENIENCIA DE UN PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO (Artículo 82.3.a).-
La Sentencia aplica una norma sobre la que no existe jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo acerca de la exención del IVA con respecto a alojamientos de uso turístico.
En efecto, pese al actual crecimiento del sector de alojamientos turísticos, que viene cobrando una gran importancia como actividad económica, no existe una doctrina del TS acerca de la equiparación de los mismos, dada su propia naturaleza, a los servicios hoteleros, a efectos de sujeción de dicha actividad al IVA sin exención alguna, siendo necesaria la fijación de la misma para que a nivel de la jurisdicción contenciosa administrativa conste una doctrina a la que la AEAT tenga que atenerse.
Por lo expuesto,
A LA SALA SUPLICO:
Que tenga por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen y, en su virtud, acuerde tener por anunciado y preparado RECURSO DE CASACION contra la Sentencia nº [NÚMERO], dictada el día [FECHA], por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla en el Procedimiento Ordinario [NÚMERO] y, en su virtud, remita las actuaciones de su razón al Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes para comparecer ante dicho alto tribunal.
En [CIUDAD], a [FECHA] de 2024.
Ldo.: Álvaro Sáez Escudero Proc.: [PROCURADOR]
Colegiado [NÚMERO] ICA de Pontevedra Número de Colegiación [NÚMERO]
El Letrado que suscribe certifica que el presente escrito consta de una extensión de [NÚMERO] caracteres, contando espacios.
Si lo lees con detenimiento en este caso, defendíamos que el alojamiento turístico es un servicio hotelero y no un arrendamiento de vivienda al que le pueda resultar de aplicación la exención en el IVA.
El TSJ de Andalucía no estaba de acuerdo y la opción que nos quedaba era preparar un recurso de casación.
Procedencia del recurso de casación y requisitos.
El primer obstáculo que necesitas superar con el recurso de casación es que el Tribunal Supremo te lo admita. Y esto «no es moco de pavo».
El recurso de casación se admitirá cuando tenga «interés casacional objetivo». El tema es que esto es «muy subjetivo» y a juicio de quien te toque. El Tribunal Supremo dispone de magistrados y recursos limitados y no es posible admitir todos los recursos de casación que se presentan.
Hay que entenderlo.
¿Por qué el tuyo sí va a ser admitido? —Esa es la pregunta.
Sí, hay unas reglas generales, pero son complejas de interpretar y ambiguas. Necesitas un abogado fiscalista que analice tu caso y en especial la sentencia y te diga si tienes posibilidades de que tu recurso de casación se admita.
Hablamos de casos de contradicción entre distintos Tribunales, o que no habiendo sentencias contradictorias entre, por ejemplo, el TSJ de Castilla y Léon y el TSJ de Cataluña, la sentencia fije una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, o afecta a un gran número de situaciones.
Tribunales hay muchos desde el Tribunal Constitucional al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pasando por la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. Hasta se puede intentar ir a casación por un tema de un Juzgado de lo Contencioso.
Además, se presumirá que hay «interés casacional objetivo» cuando en la sentencia «se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia». O cuando la sentencia se aparte de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo.
En la práctica más te vale que haya contradicción entre sentencias — la tuya diga una cosa y otra lo contrario— y que, además, no haya jurisprudencia sobre el tema. Es raro que un órgano judicial se aparte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando hablamos de Hacienda o impuestos.
En resumen: que necesitas encontrar una sentencia que te favorezca y diga lo contrario que la sentencia que quieres recurrir en casación, y que no haya habido ya una sentencia del Tribunal Supremo que confirme el criterio de tu sentencia —la que quieres recurrir en casación.
Complicado sí. Necesitas un abogado fiscalista experto y tiempo para que estudie tu caso.
AHORA VEMOS TAMBIÉN LOS PLAZOS.
Procedimiento y plazos. El tema es que te lo admitan, no prepararlo.
Como te decíamos, pero también hay un procedimiento y unos plazos.
Artículo 89 LJCA:
«1. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación…».
Tienes 30 días hábiles para presentar/preparar el recurso de casación —no cuentan fines de semana ni festivos.
Y llegado un punto en el procedimiento el Tribunal Supremo decidirá si admita o no a trámite tu recurso de casación. Así, el artículo 90 LJCA establece que:
«La admisión o inadmisión a trámite del recurso será decidida por una Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo integrada por el Presidente de la Sala y por al menos un Magistrado de cada una de sus restantes Secciones.».
Este es el tema que tú puedes preparar recurso de casación, pero el Tribunal Supremo te lo puede inadmitir y condenarte en costas. Son varios miles de euros. Los procuradores tampoco son gratuitos.
Entonces, en el caso del escrito que compartimos contigo en este artículo te encuentras ante un escrito de preparación de recurso de casación que se elaboró, pero no se presentó.
Consecuencias y riesgos del recurso de casación.
La primera consecuencia de presentar un recurso de casación es un aumento de tus gastos en concepto de abogado y procurador.
Y, además, tienes el riesgo, por no decir la certeza, de condena en costas si se inadmite o desestima.
Durante el plazo de 30 días estudiamos el caso y preparamos el escrito de preparación de recurso de casación. Cuando tenemos todo listo, hablamos contigo.
Somos sinceros, es lo que corresponde: las probabilidades estadísticas de inadmisión son altas.
Según la Memoria del TS de 2022, estas son las estadísticas para la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo —que incluye tributario—, del TS:
«Así, en 2022 se han resuelto 8984 recursos de casación en trámite de admisión […], de los que 1415 lo han sido por auto de admisión […], 6923 por providencia o auto de inadmisión […], y 646 por otras causas…».
1415 dividido enTRE 8984 significa casi un 16% de recursos de casación admitidos, frente a un 84% de recurso de casación inadmitidos.
Es decir, 8 de cada 10 recursos de casación que se preparan son inadmitidos y se condena en costas al cliente. Hablamos de miles de euros en costas.
Por tanto, es frecuente y lógico que, aunque existan motivos para preparar un recurso de casación, el recurso de casación no se presente por decisión del cliente ante el coste que supone y la incertidumbre de si el asunto se va admitir o no.
Alternativas legales al recurso de casación.
El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional es una alternativa al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, con sus requisitos y limitaciones, incluida la inadmisión por diversos motivos.
Y dado que hay que probar que el órgano judicial se aparta de una determinada doctrina y que muchas veces las sentencias no son claras, muchas veces es muy recomendable presentar una solicitud de complemento de sentencia al amparo de lo establecido en los arts. 267.5 LOPJ y 215 LEC.
Preparar un recurso de casación: admisión no es estimación.
La admisión es un primer filtro que no supone que te vayan a dar la razón. Si no te dan la razón y te desestiman el recurso de casación admitido, las costas a pagar pueden ser todavía superiores a las de la inadmisión.
El recurso de casación es caro. Es interesante para cuantías muy elevadas o casos que tengan muchísimas posibilidades de ser estimados, no solamente admitidos.
Si te admiten y te desestiman, todavía puede ser peor que si directamente te inadmiten.
En casos de cuantías menores o con pocas posibilidades de estimación preparar recurso de casación es como jugar a la ruleta rusa, aunque tengas razón, como pensábamos que tenían nuestros clientes en el caso de la sujeción a IVA sin exención de los servicios de alojamiento turístico no hotelero.
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Vídeo SOBRE si preparar un recurso de casación tributario y todo lo que necesitas saber.
Aquí te compartimos un vídeo sobre si el recurso de casación tributario herramienta extraordinaria que puedes usar cuando el Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia Nacional no te dan la razón en la sentencia.